Неконкретность обвинений и несоразмерность наказания на примере дела iHerb

Илья Кунинец, юрист по интеллектуальной собственности юридической фирмы «Солнцев и партнёры»

Уже больше года в фокусе внимания СМИ находится кейс iHerb – глобального маркетплейса, специализирующегося на продаже витаминов, пищевых добавок и косметики. Юрлицо магазина – американская компания iHerb LLC – выступает ответчиком по иску об удалении фирменного приложения маркетплейса из AppStore и GooglePlay.

Поскольку я давно занимаюсь разрешением споров в сфере электронной коммерции, интеллектуальной собственности и IT в частности, не могу просто так пройти мимо некоторых интересных (и откровенно спорных) моментов в этом деле.

В конце 2018 года прокурор Засвияжского района Ульяновска подал в одноимённый райсуд административный иск о признании информации, содержащейся в фирменном мобильном приложении iHerb, запрещенной к распространению на территории Российской Федерации, а также об удалении этого приложения из магазинов приложений AppStore и GooglePlay.

Очень занятный повод сам по себе, ведь если посмотреть статистику обращений прокуратур различных уровней в соответствующие суды по схожим поводам, то можно обнаружить, что чаще всего поводом становятся какие-нибудь онлайн-казино, МФО без соответствующих лицензий и другие, содержащие более аморальный контент, сайты.

Вероятным триггером к подаче иска стало обращение в органы прокуратуры депутата Госдумы А.П. Петрова, который, в свою очередь, сформировал его, получив обращение гражданина А.В. Жесткова, занимающего пост исполнительного директора СРО «Союз производителей БАД к пище».

Согласно материалам, предваряющим судебное дело, Жестков сообщил, что провел в интернет-магазине iHerb «контрольную закупку» 10 товаров, которые он направил на лабораторное исследование на кафедру диетологии и клинической нутрициологии Медицинского института ФГАОУ ВПС «Российский университет дружбы народов». Заведующая этой кафедрой С.В. Орлова (по данным официального сайта СРО «Союз производителей БАД к пище» она входит в совет этой организации) выдала заключение, что состав закупленных препаратов не соответствует Техническому регламенту Таможенного союза, и данная продукция может быть квалифицирована как запрещенная к обороту на территории РФ.

Любопытно то, что во всех десяти случаях речь не шла о веществах, безусловно запрещенных в России, таких как наркотические или психотропные средства. Говорилось лишь о том, что в России использование этих веществ, к примеру, якорцов стелящихся, препараты с которыми свободно продаются в аптеках, подпадало под иное законодательное регулирование – технические регламенты Евразийского экономического союза. Указанные техрегламенты запрещают включение этих веществ в состав БАДов, при этом допуская их личное употребление.

Иными словами, например, входящий в этот перечень барбарис в составе БАДов использовать нельзя, но варить из него дома компот – можно. Более того, если указанные в заключении БАДы приобрести в тех странах, где они разрешены (например, в США), их можно легально ввезти в Россию в собственном чемодане – в отличие от психотропных или наркотических веществ.

Помимо анализа переданных заинтересованным лицом товаров, в дополнение был изучен и сайт iHerb, через который эти товары распространялись. В своем заключении С.В. Орлова указала, что нашла там другие препараты, в составе которых были указаны вещества, «включенные в отдельные перечни техрегламентов Таможенного союза», а именно 57 из 339 растений, входящих в список «1.1. Растения и продукты их переработки, содержащие психотропные, наркотические, сильнодействующие или ядовитые вещества», а также 13 растений из 18, входящих в список «1.2. Растения и продукты их переработки, не подлежащие включению в состав однокомпонентных биологически активных добавок к пище» в соответствии с Приложением № 7 к техническому регламенту Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011) «Перечень растений и продуктов их переработки, объектов животного происхождения, микроорганизмов, грибов и биологически активных веществ запрещенных для использования в составе биологически активных добавок к пище». При этом остаётся загадкой, какие именно вещества и в каких именно из размещенных на сайте товаров обнаружены «препараты»: как следует из цитаты, конкретных ссылок на них автор заключения не указал.

Данная информация через депутата Госдумы была направлена в прокуратуру и легла в основу административного иска. Пройдя один круг заседаний в первой инстанции и апелляции, дело вернулось на повторное рассмотрение в Засвияжский райсуд летом 2019 года.

9 августа 2019 года Засвияжский районный суд Ульяновска отказал прокурору в удовлетворении его административного иска, поскольку на момент разбирательства iHerb уже заблокировал покупателям из России доступ к десяти спорным товарным позициям, перечисленным в заявлении А.В. Жесткова.

Суд также отклонил выводы из заключения С.В. Орловой о том, что в интернет-магазине она обнаружила некие другие товары, якобы содержащие в своем составе запрещенные или ограниченные к использованию вещества, ввиду полного отсутствия конкретики и соответствующих доказательств. «Оснований полагать, что в указанном мобильном приложении содержится запрещенная информация в отношении других товаров, не имеется», – указано в Решении Засвияжского районного суда.

24 декабря 2019 года апелляционная инстанция (Ульяновский областной суд) по жалобе истца отменила решение Засвияжского районного суда.

Ссылаясь на целый ряд нормативных актов (постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 20.05.2009 № 36 «О надзоре за биологически активными добавками к пище (БАД)», ФЗ от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ст. 14.15 КоАП РФ, а также п. 5 ст. 15 ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), суд пришел к выводу, что совокупность и взаимосвязь перечисленных правовых норм позволяет признать распространение информации, связанной с осуществлением деятельности по розничной продаже лекарственных средств и биологически активных добавок (БАД) дистанционным способом, информацией, за осуществление которой предусмотрена административная и уголовная ответственность.

Ульяновский областной суд, в отличие от суда первой инстанции, принял во внимание слова г-жи Орловой о том, что на русскоязычной версии сайта iHerb размещена информация о продуктах с запрещенными или ограниченными к обороту веществами в составе. «Таким образом, мобильное приложение «iHerb» безусловно содержит информацию, распространение которой на территории Российской Федерации запрещено, что влечет необходимость удаления всего фирменного приложения «iHerb» из магазинов мобильных приложений, в связи с чем требования прокурора подлежат удовлетворению. Сам по себе факт наличия в рассматриваемом приложении иных товаров не влечет сохранение мобильного приложения при наличии в нем значительной информации, которая запрещена к распространению на территории Российской Федерации», – указывается в определении суда.

По всей видимости, суд не брал в расчёт такое свойство информации, как подверженность изменениям и возможность её удалить.

12 марта 2020 года Шестой кассационный суд общей юрисдикции поддержал решение Ульяновского областного суда, оставив в силе определение апелляционной инстанции.

Надо сказать, что мотивировка кассационного суда способна привести в недоумение даже самых опытных юристов. «Доводы кассационной жалобы о том, что распространяемая информация не является запрещенной, опровергается последовательностью действий самого административного ответчика, который удалил информацию о товарах, названных в заключении специалиста, исследовавшего приобретенные препараты. К тому же, иными доказательствами административный ответчик не опроверг выводы, изложенные в заключении», – говорится в определении суда.

В переводе с юридического на русский это означает примерно следующее: раз вы удалили указанную в заключении С.В. Орловой информацию из приложения, значит, вы согласились с тем, что она была запрещенной. Тем не менее, устранение нарушения (если оно было), по мнению суда, никак не влияет на возможность удовлетворения требования, которое, фактически, было исполнено.

Не менее удивительно и продолжение: по мнению суда, iHerb не смог опровергнуть выводы С.В.Орловой о том, что где-то (неизвестно где) на страницах его мобильного приложения может быть другая информация, которую российский суд может признать запрещенной к распространению в РФ: «При этом, как правильно указал суд апелляционной инстанции, удаление владельцем сайта информации о товарах, исследованных специалистом, не является основанием для отказа в удовлетворении требований прокурора в связи с сохранением значительной информации, которая запрещена к распространению на территории Российской Федерации».

Что это за информация и где она размещена, в судебном акте умалчивается. Фактически, ответчик был лишен возможности законным, предусмотренным ФЗ «Об информации», способом исполнить законное требование, избежав блокировки.

Данное утверждение, полагаю, не только противоречит формальной логике и фундаментальному принципу affirmanti, non neganti, incumbit probatio (обязанность доказывания лежит на том, кто делает утверждение, а не на том, кто его отрицает), но и отвергает предусмотренные законом презумпции невиновности и добросовестности участников гражданских отношений.

Согласно ст.15.3 закона № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», в России предусмотрена определенная процедура, позволяющая прекратить нарушение законодательства, удалив информацию, признанную запрещенной к распространению. Так, в течение суток с момента получения уведомления об обнаружении такой информации, провайдер хостинга обязан проинформировать об этом обслуживаемого ими владельца информационного ресурса и уведомить его о необходимости незамедлительно удалить распространяемую с нарушением закона информацию.

То есть за владельцем ресурса сохраняется право прекратить нарушение, если Роскомнадзором обоснованно указано на запрещенность к распространению обнаруженной информации.

Только в случае бездействия администратора хостинг-провайдер обязан заблокировать доступ к сайту. При этом закон требует, чтобы в уведомлениях были указаны страницы сайта в сети «Интернет», позволяющие идентифицировать такую информацию.

Определение Ульяновского облсуда не содержало никаких указаний на конкретные страницы с информацией, следовательно, оно лишало ответчика возможности идентифицировать «запрещенные» сведения и удалить их.

Стоит отметить, что в данном случае я вынужден говорить об интернет-сайтах, поскольку информация в мобильных приложениях в данном случае вообще никак не регулируется законом № 149-ФЗ, и сам перенос нормы этого закона с интернет-сайта на мобильное приложение, которое произошло в деле iHerb, является еще одной порожденной судом юридической коллизией, требующей отдельного разговора.

На мой взгляд, вывод апелляционного и вслед за ним кассационного суда вступает в противоречие как минимум с несколькими положениями действующего законодательства.

Во-первых, запрещенной к распространению в РФ информацию можно признать только на основании закона, и закон № 149-ФЗ содержит исчерпывающий перечень таких сведений. Это информация, которая направлена на пропаганду войны, разжигание национальной, расовой или религиозной ненависти и вражды, а также иной информации, за распространение которой предусмотрена уголовная или административная ответственность. Тот же 149-ФЗ содержит список сведений, за которые сайт может быть включен в реестр запрещенных без обязательного решения суда (п.1. ч. 5 ст. 15.1 149-ФЗ): это детская порнография, информация об изготовлении наркотических средств, информация о способах самоубийства, разглашение сведений о несовершеннолетнем, ставшим жертвой преступления; онлайн-казино, сайты с предложениями о дистанционной продаже алкоголя, и с информацией, склоняющей несовершеннолетних к противоправным действиям.

Сайтов, содержащих информацию о БАДах, в этом списке нет, хотя с 03.04.2020 закон № 149-ФЗ дополнен нормой, которая позволяет признавать запрещенной информацию, содержащей предложение о розничной торговле лекарственными препаратами, в том числе дистанционным способом, розничная торговля которыми ограничена или запрещена в соответствии с законодательством об обращении лекарственных средств. Однако в исковом заявлении идет речь о биологически активных добавках, а не о рецептурных лекарственных средствах, а значит, данная поправка никак не может распространяться на «дело iHerb». При этом на момент вынесения кассационного определения эта норма в любом случае не действовала, а закон в данном случае не имеет обратной силы.

Таким образом, признание информации запрещенной к распространению в судебном порядке должно быть надлежащим образом обосновано. Кроме того, обязание совершить юридически значимые действий, в т.ч. удалить приложение/заблокировать сайт должно носить под собой конкретное основание, а именно – в источнике, который собираются блокировать, эта информация должна находиться на момент блокировки! Данный критерий в рассматриваемом деле не был соблюдён. Во-вторых, Кодекс административного судопроизводства содержит перечень требований к исковому заявлению, на основании которого суд может признать информацию запрещенной к распространению в РФ. Иск в обязательном порядке должен включать конкретные сведения о нарушенных правах истца или лиц, в интересах которых иск подается, требования к административному ответчику и доводы, на основании которых административный истец их обосновывает, а также сведения о предпринятых сторонами досудебных действиях. В данном случае все основания для привлечения к ответственности по конкретно сформулированным претензиям были устранены ответчиком, а все оставшиеся утверждения истца либо непроверяемы, либо не подтверждены соответствующими доказательствами.

В-третьих, как следует из предыдущего пункта, формулировки Шестого кассационного суда, по сути, принципиально лишают ответчика возможности законно, в соответствии с законом № 149-ФЗ, устранить имеющие место, по мнению суда, нарушения. Требование прокурора удалить мобильное приложение из AppStore и GooglePlay исходя из предположения, что «где-то ещё в нем» может находиться информация, запрещенная к распространению в РФ, можно сравнить с предписанием Роспотребнадзора снести бульдозером гипермаркет, поскольку в отделе «бакалея» могут оказаться товары ненадлежащего качества. Однако если во втором случае абсурдность и несоразмерность такого требования очевидна, то в случае iHerb решение почему-то подтвердили две судебные инстанции.

Такое количество юридических коллизий и некорректно истолкованных норм, полагаю, даёт шанс на то, что Верховный суд заинтересуется «второй кассационной» жалобой iHerb и примет её к рассмотрению. Думаю, юристы, занимающиеся цифровыми технологиями, будут с интересом следить за дальнейшим развитием этого кейса.